Le risque médical, ou l'aléa médical

Rédigé par Me DURRIEU-DIEBOLT, Avocat à la Cour

Sommaire
Avant la loi du 4 mars 2002
Définition
Principe: la responsabilité pour faute
Evolution jurisprudentielle récente
Une solution jurisprudentielle insatisfaisante 
La loi du 4 mars 2002
Création d'un dispositif de règlement amiable et d’indemnisation
Conditions d’accès à ce nouveau droit à indemnisation
Les insuffisances

Avant la loi du 4 mars 2002

• Le problème du risque médical qui se posait, en l'absence de loi, était celui de l’indemnisation des victimes d’accidents médicaux sans faute du médecin : Qui devait assumer ces accidents ? La victime ou le médecin ?
  
  
• La terminologie pour désigner le risque médical varie. On parle "d’aléa" , ou "de risque" , tantôt "médical"  ou "thérapeutique". 

• Tout acte médical comporte inévitablement une part de risque pouvant aboutir à la non guérison ou à des effets indésirables. Le risque est consubstantiel à l’acte médical.

• Ainsi les accidents médicaux ont toujours existé. Il n’en reste pas moins que la technicité croissante des thérapeutiques s’accompagne d’une progression de leur dangerosité. Selon l’institut national de la santé et de la recherche médicale (INSERM), 2.289 personnes seraient décédées au cours de l’année 1995 " d’accidents et de complications au cours et suite d’actes médicaux et chirurgicaux ".

• Toutefois, il faut se garder d’être excessif : l’accident médical demeure exceptionnel en proportion du nombre d’actes médicaux croissants.

• De là, il serait injuste de mettre à la charge du médecin une obligation de résultat qui l’obligerait au succès de son intervention, ce alors même que ce succès ne dépend pas entièrement de sa compétence.
  
  

• Le principe : la responsabilité pour faute :

  • C’est pourquoi, le droit commun a mis à la charge du médecin une obligation de moyens ; il n’est tenu de faire que ce qui est en son pouvoir pour soigner au mieux le patient.

  • La responsabilité du médecin ne sera engagée que si son patient rapporte la preuve d’une faute de sa part d’imprudence, de négligence, voire d’insuffisance (hormis de rares cas où le médecin a une obligation de résultat : fourniture de produits et de matériel, actes courants...).

  • Le principe en matière médicale est donc la responsabilité pour faute.

• L’évolution jurisprudentielle récente : vers une responsabilité sans faute :

  • Mais dans la plupart des interventions médicales, un risque de dommages est possible, même sans faute du médecin. On peut citer par exemple l’anesthésie qui, même pratiquée pour une intervention bénigne et sur une personne en très bon état général, peut avoir des conséquences fatales.

  • Le risque médical que l’on envisage ici s’entend de l’accident non fautif exceptionnel, survenu à l’occasion d’un acte médical, et ayant causé au patient un préjudice particulièrement grave. Il ne s’agit pas de l’aléa de la médecine qui tient à l’état du patient ou à son affection et qui justifie l’obligation de moyens. On vise le risque anormal.

  • Faut-il dans ce cas (d’accident médical), indemniser les victimes, même en l’absence de faute ?

  • D’un côté, il est moralement et socialement impossible de laisser la victime supporter seule le poids de la malchance. De l’autre côté, il serait injuste de mettre en cause la responsabilité du médecin, alors qu’il n’a commis aucune faute.

  • Actuellement, ce dilemme n’est pas résolu.

  • La jurisprudence récente tend vers une responsabilité sans faute, afin d’indemniser les victimes, sachant que les médecins sont couverts par leur assurance.

  Ainsi, par exemple :

  • D’abord, la jurisprudence administrative en matière de responsabilité médicale des hôpitaux publics :
    • Dans un premier temps, la Cour administrative d’appel de Lyon le 21 décembre 1990 (arrêt GOMEZ) a admis l’indemnisation d’une victime en cas de thérapeutique nouvelle et à condition que le dommage soit anormalement grave : " Considérant que l’utilisation d’une thérapeutique nouvelle, crée lorsque ses conséquences ne sont pas entièrement connues, un risque spécial pour les malades qui en sont l’objet ; que lorsque le recours à une telle thérapeutique ne s’impose pas pour des raisons vitales, les complications exceptionnelles et anormalement graves, qui en sont la conséquence directe, engagent même en l’absence de faute la responsabilité du service public hospitalier ... " 
    • Ensuite, par décision d’Assemblée du 9 avril 1993 (arrêt BIANCHI), le Conseil d’Etat a étendu la responsabilité sans faute de l’hôpital public " lorsqu’un acte médical nécessaire au diagnostic ou au traitement du malade présente un risque dont l’existence est connue mais dont la réalisation est exceptionnelle et dont aucune raison ne permet de penser que le patient y soit particulièrement exposé, la responsabilité du service public hospitalier est engagée si l’exécution de cet acte est la cause directe de dommages sans rapport avec l’état initial du patient comme avec l’évolution prévisible de cet état, et présentant un caractère d’extrême gravité ".
    • En l’occurrence, Monsieur BIANCHI avait subi une artériographie vertébrale sous anesthésie et à son réveil il était tétraplégique. Aucune faute n’a pu être établie, la cause la plus vraisemblable étant une occlusion secondaire à l’artériographie, phénomène rare.
    • Nous sommes dans le cas type de l’aléa thérapeutique : un accident médical, sans faute, qui provoque des dommages graves indépendamment de l’affection que présentait la victime. Par cet arrêt, le Conseil d’état a admis l’indemnisation du risque thérapeutique.

    • Précisons que la jurisprudence administrative a été de la sorte longtemps plus favorable aux victimes que la jurisprudence judiciaire. Ainsi, si l’accident avait lieu dans un hôpital public, la victime était indemnisée, alors que s’il avait lieu dans un établissement privé, la victime n’obtenait rien.
      Par ailleurs, par trois décisions du 26 mai 1995, l’Assemblée du Conseil d’Etat s’est prononcée en faveur d’un régime de responsabilité sans faute des centres publics de transfusion sanguine.
      

  • En matière d’infections nosocomiales :

    • des arrêts du Conseil d’Etat ont développé le recours à la notion de présomption de faute (CE, 9 décembre 1988, COHEN ; 14 juin 1991, MAALEM) ;
    • plus récemment, des arrêts de la Cour de cassation du 29 juin 1999 ont imposé aux médecins et aux établissements de soins une obligation de sécurité de résultat.
      
  • Des décisions en matière d’obligation d’information font peser sur le médecin la charge de la preuve de son exécution (1^re chambre civile de la Cour de cassation, 25 février 1997), ce qui permet une indemnisation plus large des patients qui ont du mal à trouver une véritable faute médicale. L’obligation d’information servant en ce cas de prétexte à l’indemnisation.
  • Une jurisprudence très importante de la Cour de cassation du 8 novembre 2000 a tempèré cette extension de responsabilité des médecins. La cour de cassation a en effet énoncé que : " La réparation des conséquences de l'aléa thérapeutique n'entre pas dans le champ des obligations dont le médecin est contractuellement tenu à l'égard son patient. " Il s’agit d’une restauration de la faute dans la responsabilité contractuelle, qui s’est inscrite comme un tournant de l’évolution jurisprudentielle relative aux dommages corporels. Cet arrêt a rompu avec la jurisprudence récente tendant à une indemnisation sans faute prouvée du praticien afin de réparer le préjudice des victimes.

  Cette décision de principe du 8 novembre 2000 a été confirmée par deux arrêts du 9 mai 2001 de la Cour de Cassation (Cour de Cassation, 1re chambre civile, n° 99 - 16 - 427). Dans l’une des espèces, la patiente à la suite d’une intervention dite « Goebell-Stoeckel » , avait présenté des cruralgies et une paralysie crurale droites, sans que les experts aient pu déterminer la cause exacte des complications apparues. Dans l’autre espèce, lors d’une opération d’une arthrose de la hanche avec pose d’une prothèse, l’intervention avait entraîné une paralysie du nerf sciatique rendant la patiente partiellement invalide. Là encore, l’expert avait conclu à l’absence de faute technique du chirurgien.
  

• La responsabilité sans faute des médecins était doublement insatisfaisante, à la fois pour les médecins et pour les victimes :
  
  • Pour les médecins :
    Les médecins étaient mis en cause personnellement ce qui pouvait avoir une incidence dramatique d’un point de vue psychologique ainsi que sur leur carrière professionnelle. Certains craignaient une dérive à l’américaine. Aux Etats-Unis, le nombre de poursuites est très élevé (52% des chirurgiens et 68% des obstétriciens sont poursuivis au moins une fois durant leur carrière). Les primes d’assurance pour les médecins sont très élevées (certains médecins ont subi une augmentation de leur prime égale au quart de leur revenu annuel ...).
    
    De sorte que certaines spécialités sont abandonnées, le nombre des étudiants en médecine diminue, et parfois même certains médecins préfèrent s’abstenir plutôt que d’intervenir (on a même vu des hôpitaux refuser en urgence certains patients).
    
    Toutefois, il semble que cette dérive ne soit pas transposable en France, compte tenu du fait que le procès aux états-Unis est le seul moyen d’indemnisation médicale, contrairement à la France où la sécurité sociale prend en charge une partie des dommages médicaux.
    
    En outre, c’est le système judiciaire des procès en indemnisation qui est critiquable d’une manière générale aux états-Unis : les avocats sont payés sur la seule base d’un honoraire de résultat ce qui entraîne un véritable " racolage " de leur part. En France, la déontologie de l’avocat lui interdit d’être rémunéré sur la base du seul honoraire de résultat ; il doit nécessairement convenir avec le client d’un honoraire fixe et le cas échéant d’un honoraire de résultat complémentaire. En outre, la publicité et le démarchage sont interdits.
    
    Enfin, le droit de la responsabilité pour faute du médecin qui demeure le principe, induit que les procès sont difficiles à mener du côté de la victime et aléatoires, ce qui peut les dissuader d’agir en justice. Pour les victimes : Le procès judiciaire constitue également une étape douloureuse pour les victimes. Les procédures sont longues, coûteuses et aléatoires (des faits à peu près similaires peuvent donner lieu à des décisions de justice différentes). Pour plus de précisions vous pouvez consulter le site du Ministère de la santé.
    
    

  Pour les victimes :
  Le procès judiciaire constitue également une étape douloureuse pour les victimes. Les procédures sont longues, coûteuses et aléatoires (des faits à peu près similaires peuvent donner lieu à des décisions de justice différentes).
  
  Pour plus de précisions vous pouvez consulter le site du Ministère de la santé.

La loi du 4 mars 2002

• La loi du 4 mars 2002 crée un dispositif de règlement amiable et d’indemnisation en cas d’aléa thérapeutique qui a été très largement commenté : Article. L. 1142-1. II. :
  « Lorsque la responsabilité d'un professionnel, d'un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d'un producteur de produits n'est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient au titre de la solidarité nationale, lorsqu'ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu'ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d'incapacité permanente ou de la durée de l'incapacité temporaire de travail. Ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d'incapacité permanente supérieur à un pourcentage d'un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage, au plus égal à 25 %, est déterminé par ledit décret. »
• Désormais en cas d’aléa thérapeutique causant un accident médical préjudiciable à un patient, la réparation sera servie au titre de la solidarité nationale, par un organisme relevant de l’Etat : l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux. Les juridictions ne pourront plus retenir la responsabilité d’un médecin ou d’un établissement de soins en cas d’aléa thérapeutique, afin d’indemniser le patient victime.
• La victime pourra saisir une commission régionale de conciliation et d'indemnisation qui rend avis un favorable ou non sur l'indemnisation dans un délai de six. En cas d'avis favorable pour la victime, l’Office national d’indemnisation doit faire une proposition dans un délai de quatre mois et payer, en cas d'acceptation, dans un délai d'un mois.
• L’Office est un établissement public à caractère administratif de l’Etat, placé sous la tutelle du ministre chargé de la santé.
• Les recettes de l’Office sont constituées essentiellement par une dotation des régimes d’assurance maladie, et aussi le produit des remboursements des frais d’expertise (à obtenir essentiellement auprès des compagnies d’assurances), le produit des pénalités (provenant des compagnies d’assurances ou du responsable) et le produit des recours subrogatoire qu’elle peut exercer (contre les compagnies d’assurances ou le responsable).
• Il s’agit donc d’un système d’indemnisation de l’aléa thérapeutique mixte reposant essentiellement sur la solidarité nationale par la dotation des régimes d’assurance maladie (dont le montant doit être fixé par arrêté interministériel) et les compagnies d’assurances ( il est à prévoir de ce fait une augmentation des primes d’assurances). D’où l’intérêt de l’obligation d’assurance, aussi, pour l’indemnisation des aléas thérapeutiques (qui doit rester en principe une source de financement mineure pour l’Office).
• Le texte précise les conditions d’accès à ce nouveau droit à indemnisation, qui s’inspire de la jurisprudence.
  Le dommage doit :
  • 1. Etre directement imputable à une activité de prévention, de diagnostic ou de soins : il faut donc établir le lien de causalité entre l’acte de soin et l’accident médical.
    
  • 2. Avoir un caractère anormal au regard de l’état de santé du patient et de l’évolution prévisible de celui-ci (des séquelles inévitables sont exclues du nouveau régime),
  • 3. Enfin remplir des critères de gravité fixées par décret apprécier au regard de la perte de capacité fonctionnelle et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant compte du taux d’incapacité permanente ou de la durée de l’incapacité temporaire de travail. Le taux d’incapacité permanente est au plus égale à 25 pour cent et il doit être précisé par décret (qui n’est pas encore paru à la fin du mois de mai 2002).
    
    • Cette troisième condition a déjà été abondamment critiquée
    • Rappelons que ce seuil a été justifié par la nécessité d’indemniser les victimes d’accidents graves rapidement. L’efficacité sociale du dispositif serait compromise si les commissions compétentes pour traiter ces dossiers étaient encombrées par une masse de dossiers d’accidents mineurs qui peuvent être traités par les voies de droit commun.
    • En réalité l’enjeu de ce seuil de gravité est très important et déterminera la portée réelle de la loi. 25 % d’incapacité permanente partielle constitue un taux très élevé. Par comparaison, en matière d’accidents de la circulation, 97 % des accidents entraînent un taux d’IPP inférieur à 25 pour cent. Si l’on retenait un seuil à 25 %, il faudrait en déduire par analogie que la loi ne porterait que sur environ 3 % des litiges.
    • En conséquence, soit le seuil de gravité est relativement bas et la loi aura une portée générale et constituera une première marche vers un succès, soit le seuil de gravité est fixé aux alentours de 25 % et il s’agira alors d’un texte marginal qui constituera un échec retentissant.
    • Il peut également être précisé que ce seuil de gravité peut aussi s’apprécier au regard de la durée de l’incapacité temporaire de travail. Ainsi une victime peut faire l’objet d’une incapacité permanente légère et d’une incapacité temporaire de travail très longue et en conséquence réunir les critères de gravité pour bénéficier du nouveau système législatif (exemple d’un pianiste qui a un doigt amputé).
      
      
• En conclusion, ce système d’indemnisation est satisfaisant : restauration du principe de la responsabilité pour faute, clarification de la responsabilité, réparation de l’aléa thérapeutique pris en charge par la solidarité nationale, restauration d’une transparence dans la relation entre le médecin et son patient, rapidité de la procédure...
• Toutefois, il peut être relevé certaines insuffisances :
  
  • 1. La commission régionale de conciliation et d’indemnisation est essentiellement constituée de non juristes. Suivant l’article R. 795 - 41 du décret du 3 mai 2002, elle comprend outre son président, magistrat, six représentants des usagers, trois professionnels de santé, un responsable des établissements publics de santé, deux responsables d’établissements de santé privé, deux représentants de l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, deux représentants des entreprises régies par le Code des assurances, quatre personnalités qualifiées dans le domaine de la réparation des préjudices corporels.
    
    • La commission ne peut délibérer que si au moins sept de ses membres en exercice sont présents. Dans le cas contraire, une nouvelle séance se tient sans obligation de quorum, au terme d’un délai de quinze jours. Les avis de la commission sont adoptés à la majorité des membres présents. En cas de partage égal des voix, celle du président est prépondérante.
    • Les questions de responsabilité médicale étant souvent des questions juridiques compliquées, cette composition aurait sans doute été plus efficace avec plus de juristes.
  • 2. En outre, se pose le problème de l’harmonisation des décisions des différentes commissions régionales.
  • 3. Le seuil de gravité qui reste à déterminer est essentiel pour la portée réelle de la loi. Elle peut être d’application tout à fait marginale ou un réel succès selon ce seuil de gravité.
  • 4. La qualité de l’expertise est également attendue. Elle doit être généralisée (éviter le recours aux observations des experts pour déterminer le seul de gravité), collégiale ( éviter le recours à l’expert unique), rapide et contradictoire (appeler tous les intéressés). La compétence des experts est à faire.
  • 5. Le principe du contradictoire doit être absolument préservé.
  • 6. L’échec de la procédure amiable peut aboutir à faire perdre onze mois au patient. Si le seuil de gravité n’est pas établi, les victimes risquent de perdre six mois devant la commission, sans même avoir bénéficié d'une expertise.
  • 7. Ce dispositif repose essentiellement sur la solidarité nationale par la dotation des régimes d’assurance maladie et les compagnies d’assurances. Il reste à connaître le montant de la dotation des régimes d’assurance maladie qui doit être fixé par arrêté interministériel. Dans tous les cas, il est à prévoir une augmentation des primes d’assurances.
  • 8. Il se pose également des difficultés d’application dans le temps et de rétroactivité de la loi.
  • 9. Les victimes contaminées par le virus de l’hépatite C ne sont pas concernées par ce dispositif. Elles doivent nécessairement agir devant le tribunal.

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