Les pharmaciens d'officine ont-ils vraiment l'interdiction de vendre des masques ?

S’il est un domaine dans lequel le gouvernement d’Edouard Philippe restera célèbre, c’est tout de même pour sa gestion de ce qu’il convient maintenant d’appeler la crise des masques.

En effet, entre d’un côté Madame BUZYN qui expliquait que le masque ne servait à rien pour la population, tout en assurant en avoir commandé plus que de raison pour les soignants et l’actuel ministre qui voulait remplacer les FFP2 par des FFP1 et le tout pour dissimuler une absence de stock, autant dire que la honte s’est abattue sur nous, selon l’expression d’un journaliste allemand qui interrogeait récemment l’auteur de ces lignes.

Mais un autre débat a agité la toile il y a quelques jours, lorsqu’un pharmacien a déclaré : 

« On n’a pas le droit de vendre des masques. Je peux m’approvisionner en masques, sans l’aide de l’État. La majorité des pharmaciens peuvent le faire : il y a des réseaux, des filières. Mais, aujourd’hui, le pharmacien n’a pas le droit de vendre de masques, même pas le droit d’en acheter ».

On comprend sans peine la colère de ce professionnel qui voit ses collègues, ses clients et ses correspondants aller à la guerre désarmés et ne rien pouvoir faire, au motif que l’État a choisi de réquisitionner les stocks et dans sa grande compétence de se charger lui-même de la dotation des professionnels de santé, avec le succès qu’on lui connait

Et de fait, cette colère est d’autant plus légitime qu’à dire vrai, des masques, il y en a partout, comme disait récemment un grossiste répartiteur, tandis que mon cabinet reçoit entre 5 et 7 mails par semaine d’entreprises chinoises qui ont écrit à la France pour proposer des avions entiers de masques, et le tout sans aucun succès.

Nul doute que n’importe quel pharmacien et encore plus n’importe quel groupement pharmaceutique ferait mieux.

Le Conseil de l’Ordre des pharmaciens a cosigné, le 13 avril 2020 une lettre ouverte adressée au ministre de la Santé où il indique d’ailleurs

« Pour autant, en application de ces mêmes consignes, les pharmacies d’officine ne distribuent pas de masques chirurgicaux ou FFP2 au public, générant une incompréhension majeure, et souvent de l’agressivité, ce qui nécessite de la part des pharmaciens beaucoup de patience, d’explications et de temps »

Ainsi, les choses semblent elles entendues : le pharmacien n’a pas le droit de vendre de masques.

Mais à y regarder de plus près, il semble pourtant qu’une telle conclusion apparaisse quelque peu hâtive, et que si la croyance s’est installée, la vérité est que la situation est plus nuancée.

Pour bien le comprendre, tentons de revenir un peu en arrière, et plus particulièrement au 23 mars dernier

À cette date, le parlement vote une loi qui institue l’état d’urgence sanitaire et permet au Premier ministre d’adopter un nombre considérable de mesures pourtant largement dérogatoires au droit commun.

Parmi ces mesures figure la possibilité pour le chef du gouvernement de

« Réquisitionner les biens nécessaires pour lutter contre la catastrophe ;

• Instaurer un contrôle des prix des biens nécessaires pour lutter contre la catastrophe ;
• Et un troisième pouvoir moins bien défini qui est celui de prendre “toute mesure réglementaire limitant la liberté d’entreprendre”.

En vertu de cette bizarrerie ont été pris deux principaux textes qui sont d’une part, le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 et d’autre part l’arrêté du 23 mars 2020 prescrivant les mesures d’organisation et de fonctionnement du système de santé nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 (NOR : SSAX2007864A).

L’arrêté du 23 mars 2020 prévoit, à son article 3 que “des boîtes de masques de protection issues du stock national peuvent être distribuées gratuitement, jusqu’au 15 avril 2020” (ce délai a ensuite été prorogé au 11 mai 2020).

La suite de l’article organise qui peut prétendre à cette distribution gratuite, les quantités distribuées, les modalités de remise des masques, etc.

Il s’agit de la seule disposition relative aux masques dans cet arrêté.

Néanmoins, s’il est possible, aux professionnels de santé de se faire remettre des masques gratuitement, cette disposition n’emporte ni directement ni indirectement l’interdiction de vente de masques aussi longtemps que le pharmacien disposerait par ailleurs de stocks suffisants.

Mais…, le décret du 23 mars 2020 prévoit, à son article 12 :

“I. — Afin d’en assurer la disponibilité ainsi qu’un accès prioritaire aux professionnels de santé et aux patients dans le cadre de la lutte contre le virus covid-19, sont réquisitionnés :

1° Les stocks de masques de protection respiratoire de types FFP2, FFP3, N95, N99, N100, P95, P99, P100, R95, R99, R100 détenus par toute personne morale de droit public ou de droit privé ;

2° Les stocks de masques anti-projections respectant la norme EN 14 683 détenus par les entreprises qui en assurent la fabrication ou la distribution.

1. — Les masques de protection respiratoire de types FFP2, FFP3, N95, N99, N100, P95, P99, P100, R95, R99, R100 et les masques anti-projections respectant la norme EN 14 683 produits entre la publication du présent décret et la date à laquelle prend fin l’état d’urgence sanitaire sont réquisitionnés, aux mêmes fins, jusqu’à cette date.

III. — Les dispositions du I et du II ne sont applicables qu’aux stocks de masques déjà présents sur le territoire national et aux masques produits sur celui-ci. Des stocks de masques importés peuvent toutefois donner lieu à réquisition totale ou partielle, par arrêté du ministre chargé de la santé, au-delà d’un seuil de cinq millions d’unités par trimestre par personne morale. Le silence gardé par ce ministre plus de soixante-douze heures après réception d’une demande d’importation adressée par cette personne ou l’importateur fait obstacle à la réquisition.”

1. — Le présent article est applicable, jusqu’au 31 mai 2020, à l’ensemble du territoire de la République ».

Voici donc l’état des textes à la date de la rédaction de la présente analyse.

À l’instar de ce que l’on constate s’agissant de l’arrêté, on ne constate dans ce décret aucune interdiction directe ou indirecte de vente des masques.

L’arrêté évoque une possibilité de distribuer gratuitement des masques aux professionnels de santé et le décret institue une réquisition des stocks et des masques fabriqués sur le territoire à compter de sa promulgation, ainsi que la faculté du ministre (et de lui seul) de réquisitionner les masques importés au-delà de 5 millions d’unités par trimestre.

En réalité, il faut bien comprendre que le décret du 23 mars 2020 ne porte pas réquisition de tous les masques sur le territoire national, mais seulement :

• Des stocks détenus par les personnes morales de droit public et privé, ce qui déjà exclut les stocks détenus par les personnes physiques : et donc un pharmacien qui exerce à titre individuel et sans société ne serait pas concerné par celle-ci.
• Des masques produits sur le territoire national entre la date d’entrée en vigueur du décret et la fin de l’état d’urgence sanitaire ;
• Potentiellement, des masques importés sur le territoire national après la promulgation du décret à condition d’une part que la quantité importée excède cinq millions de masques par trimestre et par importateur et d’autre part que le ministre de la Santé, et lui seul, le décide.

Simple me direz vous ! et donc la réponse est.. le pharmacien peut importer des masques et les vendre sous réserve de ne pas dépasser 5 millions.

Ah si nous n’étions pas en France et en temps de pandémie…

En effet, le III du décret énonce : « Les dispositions du I et du II (qui donc emportent réquisition) ne sont applicables qu’aux stocks de masques déjà présents sur le territoire national et aux masques produits sur celui-ci ».

Et toute la subtilité est là : que faut-il entendre par « stocks de masques déjà présents sur le territoire national » ? S’agit-il des stocks « déjà présents » à la date de promulgation du décret ou des stocks de masques « déjà présents » à chaque instant t sur le territoire national ?

Pour comprendre : imaginons un importateur de masques qui détiendrait trois millions de masques, qu’il aurait importés postérieurement à l’adoption du décret du 23 mars 2020. Ces masques n’étant pas réquisitionnés, il peut les vendre, puisque rien ni dans le décret ni dans l’arrêté ne le lui interdit.

Mais s’il vend un stock de masques à une SEL de pharmaciens par exemple, ce stock tombe-t-il sous le coup de la réquisition ?

Et bien tout dépend de l’interprétation que l’on fait de la notion de « déjà présents sur le territoire national ».

Faut-il entendre par là que les stocks qui étaient sur le territoire national à la date de promulgation du décret sont réquisitionnés, de sorte que le stock acquis par la personne morale, qui est arrivé sur le territoire national après promulgation du décret, n’entre pas dans le champ de l’arrêté de réquisition ?

Malgré la mauvaise rédaction du texte qui rend toute interprétation difficile, j’ai tendance à penser que c’est la seule lecture possible…

ET ainsi, rien n’interdit à un pharmacien ou quelconque personne morale d’importer des masques (en dessous de 5 millions) et de les vendre !

Toutefois, pour retirer une quelconque certitude de la situation, la question devra être tranchée par un juge qui fixera l’interprétation du texte, et c’est ce que le collectif C19 composé de médecins nus comme des vers a confié le soin au rédacteur de ces lignes de faire.

Maître Fabrice Di Vizio, avocat spécialiste des médecins libéraux

SELARL DI VIZIO
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